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18 de Novembro de 2018
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    Princípios Norteadores do Processo

    há 5 anos

    1. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE

    O denominado princípio da indivisibilidade é inerente à ação penal privada e consiste na necessidade de o querelante oferecer queixa contra todos os autores do fato, sob pena de extinção de punibilidade se houver renúncia com relação a algum deles. O aludido princípio conjuga-se com o princípio da oportunidade, que em sede de ação penal privada se contrapõe ao da obrigatoriedade, que vigora na ação penal pública. Dessa forma, se cabe ao querelante escolher processar ou não o autor do fato, e se o fizer, terá que oferecer queixa contra todos os envolvidos.

    “[...]. O princípio da indivisibilidade, próprio da ação penal de iniciativa privada, não se aplica à ação penal pública.”

    (Ac. de 18.3.2008 no HC nº 581, rel. Min. Cezar Peluso; no mesmo sentido o Ac. nº 490, de 14.9.2004, rel. Min. Francisco Peçanha Martins.)

    Também já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

    “O fato de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra quem não reconheceu a existência de indícios de autoria na prática do delito não ofende o princípio da indivisibilidade da ação penal, pois o princípio do art. 48 do CPP não compreende a ação penal pública, que, não obstante, é inderrogável.” (RSTJ, 23/145)

    O Código de Processo Penal, pela redação do artigo 48, só fala de indivisibilidade na ação penal de iniciativa privada. Todavia, tal previsão não ilide sua aplicação no âmbito da ação penal pública. Isto porque é mister explicitar a aplicação do princípio da indivisibilidade na ação penal privada por não ser esta regida pelo princípio da obrigatoriedade, o que poderia levar a crer que seria possível escolher contra quem se iria propor a ação. No entanto, não se mostra correto tal raciocínio com relação à ação penal pública, pois havendo indícios de autoria recaindo sobre várias pessoas o Ministério Público estará obrigado a oferecer a ação contra todos, por força do princípio da obrigatoriedade, que contém implicitamente o princípio da indivisibilidade. Em outras palavras, o princípio da indivisibilidade, na ação penal pública, decorre do princípio da obrigatoriedade. A rigor, tanto o princípio da indisponibilidade como o da indivisibilidade são decorrências lógicas do princípio da obrigatoriedade. (Lopes Jr, Aury. Direito Processual Penal, Saraiva, 2012, p. 390).

    A distinção, portanto, reside nos efeitos do princípio da indivisibilidade em uma ou outra espécie de ação penal. Deveras, o não oferecimento da queixa em relação a um dos autores do fato implica na extinção de punibilidade de todos, uma vez que o artigo 49 do diploma processual penal estende a renúncia ao direito de queixa aos demais. Já na ação penal pública, o não oferecimento da denúncia com relação a um dos agentes não gera a mesma consequência, permitindo-se posterior aditamento para a ampliação dos denunciados.

    O debate se instaura, contudo, com relação aos que sustentam a existência do instituto do arquivamento implícito. Para aqueles que o admitem, o aditamento apenas se viabiliza diante de novas provas (súmula 524 do STF). Já para a posição contrária (jurisprudência do STF, RHC 93247) o aditamento prescinde de novas provas. Ocorre que, em meio à discussão sobre arquivamento implícito e aditamento à denúncia, a jurisprudência da Suprema Corte, com o escopo de afastar a tese sobre arquivamento implícito e admitir nova ação em desfavor a outro autor do fato, em redação absolutamente sem técnica, afirma não se aplicar o princípio da indivisibilidade na ação penal pública (HC RHC 95141; HC 96700; HC 93524). Na verdade, queria o Supremo Tribunal Federal afirmar que os efeitos da indivisibilidade (extinção da punibilidade, art. 49, CPP), não se aplicam a ação penal pública, o que coloca a afirmação apenas no campo da discussão sobre aditamento.

    Segue abaixo casuística em que se aplicou a teoria da indivisibilidade da ação penal privada:

    “Ao apreciar recurso inominado apresentado por querelante, visando ao prosseguimento da ação penal privada movida contra jornalista que veiculou em seu "blog" notícias ofensivas à sua honra, a Turma negou provimento ao recurso. Segundo a Relatoria, as referidas notícias injuriosas também foram publicadas por outros meios de comunicação, no entanto, a vítima não ofereceu queixa-crime contra tais supostos autores do delito. Foi relatado, ainda, que diante desses fatos, o Juiz "a quo", aplicando a norma que prevê que a renúncia do direito de queixa em relação a um dos autores do crime, a todos se estende (art. 49, CPP), declarou extinta a punibilidade do querelado. Para o Colegiado, em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal privada (art. 48), a propositura de queixa-crime em desfavor somente do jornalista que divulgou notícia em seu "blog", quando a mesma informação ofensiva também é veiculada em vários outros sítios de internet, implica renúncia do direito de queixa. Os Julgadores afirmaram, também, que é descabida a alegação da vítima de desconhecimento das demais divulgações injuriosas, porque todas elas foram feitas por sítios eletrônicos, possibilitando ao ofendido, pelos mecanismos de busca da rede de computadores, a ciência das publicações. Dessa forma, a Turma confirmou o arquivamento da queixa-crime.”

    2. PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE OU CONVENIÊNCIA

    Esse princípio vigora na ação penal privada, em que o ofendido, ou seu representante legal, é o legitimado a propô-la, já que o Estado, em determinados crimes, confere ao particular o jus accusationis, ou melhor, o direito de perseguir o autor da infração penal cometida em seu desfavor.

    O direito de acusar do particular nada mais é que um direito, uma alternativa. Isto é, cabe ao interessado fazer uso ou não de tal prerrogativa.

    Assim, o princípio da oportunidade ou conveniência significa a expressão de um exercício facultativo da ação penal pelo seu titular.[1]

    É diferente da ação penal pública (seja ela condicionada ou não), em que vige o princípio da legalidade, no qual seu titular, que é o Ministério Público, tem o dever de promover a ação penal quando existentes prova da materialidade e indícios suficientes da autoria. Na ação penal pública o representante do Ministério Público não deve se atentar para os motivos de ordem política ou de utilidade social, ao contrário da ação penal privada. O parquet não está sujeito ao princípio da conveniência. Já o particular, quando lhe conferido o direito de acusar, sim. Para esse último não há obrigação de promover a ação penal, e sim uma faculdade.

    Aliás, nos crimes sujeitos à ação penal privada, o infrator não pode nem ao menos ter lavrado em seu desfavor auto de prisão em flagrante delito, exceto nos casos em que o ofendido tenha permitido a lavratura.

    3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU OBRIGATORIEDADE

    Dispondo o Ministério Público de elementos mínimos para a propositura da ação penal (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria), deverá promovê-la, sem a intervenção de critérios políticos ou de utilidade social. Entende-se que, caso fosse o contrário, estar-se-ia atribuindo o poder de induto ao órgão estatal acusador.[2]

    Assim, incumbindo ao Ministério Público o exercício da ação penal pública, segundo o princípio da oficialidade, impõe-se também a ele o dever de promover a ação penal, sem critérios de conveniência e oportunidade, com base no princípio da legalidade.

    O princípio da legalidade está demonstrado no artigo 24, caput, do Código de Processo Penal:

    Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. (grifo nosso).

    Ademais, o fato de o Ministério Público ter que invocar razões que dispensem o oferecimento de ação penal (promoção de arquivamento) demonstra a adoção de uma sistemática legalista da ação penal.

    No Código Eleitoral existem disposições que ensejam também a aplicação da legalidade, no sentido de que se trata de um dever do Ministério Público em promover a ação penal. Senão vejamos:

    Art. 342. Não apresentar o órgão do Ministério Público, no prazo legal, denúncia ou deixar de promover a execução de sentença condenatória:

    Pena - detenção até dois meses ou pagamento de 60 a 90 dias-multa.

    Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.

    O artigo 342 da Lei n.º 4.737/65 tipificou como crime o não oferecimento de denúncia pelo membro do Ministério Público no prazo legal.

    Ainda mais, dependendo do caso concreto, se o representante do Ministério Público pedir o arquivamento de um caso em que tenha sido praticado um fato típico, antijurídico, culpável, de autoria conhecida, com o suporte mínimo probatório, e que não haja sido operada a prescrição, tem-se que deverá ele responder pelo crime de prevaricação, além de sanções administrativas.

    Certo é que o princípio da legalidade ou obrigatoriedade não é absoluto. Para que haja ação penal, são necessários os requisitos mínimos ou “pressupostos gerais”. São eles: autoria conhecida, fato típico não atingido por uma causa extintiva da punibilidade e prova da materialidade. Sem esses pressupostos, o parquet não poderia promover a ação penal.[3]

    Em que pese a adoção do sistema da legalidade, verifica-se que, com a vigência da Lei n.º 9.099/95, houve uma mitigação do princípio da obrigatoriedade ou legalidade, já que, nas infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes cuja pena privativa de liberdade não ultrapasse dois anos) o Ministério Público poderia celebrar transação penal com o autor da infração, propondo-lhe uma pena restritiva de direito ou multa, conforme artigo 61 da Lei n.º 9.099/95. A justificativa para essa possibilidade de transação se dá pelo fato de que o Direito Penal é medida ultima ratio, não devendo se preocupar com condutas ínfimas, sob o aspecto criminal.

    4. PRINCÍO DA OFICIALIDADE

    O princípio da oficialidade consiste no fato de que a iniciativa da ação penal deve partir do Estado e em algumas circunstâncias, mesmo a revelia do próprio ofendido. Esse princípio está ligado diretamente com os princípios da legalidade e da obrigatoriedade.

    Diante do bem jurídico tutelado, o Estado, para agir, não depende de provocação, agindo por si (“de ofício”). O fundamento desse princípio é o interesse público e a defesa social.

    A Constituição Federal de 1988 assegura no caput do artigo a segurança a seus cidadãos, sendo considerado um direito individual, cabendo ao Estado promovê-la:

    Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    Desse modo, o artigo 129 da Constituição Federal de 1988 estabelece as funções do Ministério Público, prevendo em seu inciso I a promoção privativa da Ação Penal Pública, nos termos da lei:

    Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

    I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;[...]

    Como exceção ao princípio da oficialidade, temos a ação penal privada subsidiária da pública e a ação penal privada, previstas nos artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal, respectivamente:

    Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

    Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

    Outra exceção ao princípio da oficialidade é a Ação Penal Popular prevista no artigo 14 da Lei nº 1.079/1950 que trata dos crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento:

    Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.

    Sendo assim, o princípio da oficialidade não é absoluto, ou seja, mesmo com a competência do Ministério Público para a propositura da ação penal privada, existem exceções a esse princípio conforme exposto.

    5. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE

    Também conhecido como princípio da indesistibilidade, consiste na ideia de que, depois de iniciada ação penal, o Ministério público não pode dispor desta por meio da desistência, afinal a ação visa a defesa de um direito do Estado e não de somente um individuo. A mesma força principiológica também é vista nos recursos já interpostos. Conforme os artigos 42 e 576.

    Este princípio se encontra fundamentado no artigo 42 e 576 do Código de Processo Penal, que dispõem, in verbis:

    Art. 42 - O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

    [...]

    Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

    O ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci[4], acerca do referido artigo 42, leciona que pelo princípio da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal o Ministério Público não detém a discricionariedade à sua propositura, mas sim, a postura condicionada para tanto, e uma vez proposta a ação não lhe cabe mais a desistência sobre o procedimento, em razão da transferência plena das decisões sobre a causa ao Poder Judiciário.

    Faz-se importante ressalvar que, embora o Ministério Público não possa desistir da ação, este pode se manifestar pela absolvição do denunciado, pois o juízo poderá ainda sentenciá-lo. É o que reza o artigo 385 do CPP, que preserva o principio da indisponilbilidade da ação:

    Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

    Porém, há situações em que este princípio é mitigado, como ensina o professor Vicente Greco Filho[5]:

    Parte da doutrina vê na transação da Lei n. 9.099/95 ou nos termos de ajustamento de conduta da Lei Ambiental e da Lei de Abuso do Poder Econômico uma atenuação do princípio da indisponibilidade, daí se dizer, com razão, que a indisponibilidade esta mitigada nessas situações especiais.”

    Conclui-se que o Ministério Público não pode desistir da ação penal pública ou sobre ela transigir, como não pode desistir de recurso interposto. Porém, se o Ministério Público se convence de que denunciou a pessoa erroneamente, pode opinar sob à absolvição da mesma em alegações finais, o que não é configurado como desistência, pois esta manifestação não é vinculante- o juiz pode proferir sentença condenatória.

    6. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE

    Este princípio rege a ação pública privada, garantindo que, após o ajuizamento da ação penal privada, o querelante possa dela desistir, assim como também poderá desistir de recurso eventualmente interposto.

    Em decorrência desse princípio compete ao autor da ação penal privada decidir se deseja prosseguir ou não até seu final. A disponibilidade da ação penal privada manifesta-se na possibilidade de renúncia ao direito de queixa, na possibilidade de o querelante ensejar a perempção da ação ou de perdoar o querelado, se este com isso concordar.

    O ofendido pode desistir ou abandonar a ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção, conforme disposto nos artigos 51 e 60 do Código de Processo Penal:

    Art. 51 - O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

    [...]

    Art. 60 - Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar- se-á perempta a ação penal:

    I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

    II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no Art. 36;

    III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

    IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

    Deve-se recordar que a desistência com a aceitação do ofendido equivale ao perdão.

    Há, porém, ressalvas que devem ser observadas quanto a este princípio, como leciona Vicente Greco Filho:

    Não pode, porém, transigir, porque a transação envolveria o próprio jus puniendi, que não é seu, mas do Estado. Aliás o querelante é substituto processual do Estado, porque age em nome próprio sobre direito de terceiro. O querelante tem disponibilidade sobre a ação, não sobre o direito de punir.

    Portanto, entende-se que não há a possibilidade do querelante optar por transacionar o conteúdo da punição ou, após sentença condenatória, desistir de punir o querelado.

    CONCLUSÃO

    Ante exposto ao longo do trabalho é possível visualizar que os princípios que compõem a ação penal apresentam um viés norteador à atuação daqueles que propõem a referida ação.

    Os princípios ligados à Ação Penal Pública apresentam uma característica impositiva do dever de ação no que tange a atuação do Estado na ação penal, sendo possível verificar-se com maior clareza, sobretudo, nos princípios da legalidade e da indisponibilidade da ação penal pública.

    Já na Ação Penal Privada por se tratar de um arbítrio ou não do ofendido pelo delito a queixa do crime perante o Poder Judiciário, os princípios à ela inerentes apresentam uma possibilidade da desistência da ação penal, bem como, a possibilidade de sequer intentar ao próprio arbítrio do querelante. Contudo, o princípio da indivisibilidade não permite que a ação penal seja ajuizada contra apenas um dos autores do fato, apresentando essa um viés um tanto quanto mais impositivo em relação aos demais princípios da ação penal privada.

    BIBLIOGRAFIA

    · LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, São Paulo, Saraiva, 2012;

    · NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009;

    · GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo penal. 10ª ed.rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2013;

    · TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Manual de processo penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.


    [1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2012 pg. 458-459.

    [2] Cf. Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de processo penal... pp. 340-345.

    [3] Cf. Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de processo penal... pp. 340-345.

    [4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9. ed. São Paulo:

    Revista dos Tribunais, 2009, p. 161.

    [5] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo penal. 10ª ed.rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 136.

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